作者  江苏维维律师事务所  窦金刚

           一、挂靠经营的一般风险分析

        （一）挂靠经营的法律风险

          1、施工合同无效，挂靠人与被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权，工程价款回收无保障。

          2、挂靠人与被挂靠企业对工程质量、工期、工伤和财产损失承担连带赔偿责任。

          3、挂靠人因挂靠工程项目拖欠材料供应商货款或劳动者工资的，被挂靠企业承担连带清偿责任。

          4、挂靠人以被挂靠企业名义对外签订的合同，引起的债务纠纷由被挂靠企业承担给付责任，并且，被挂靠企业应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

          5、政府相关部门有权没收挂靠所得收益，并有权就挂靠行为对挂靠人、被挂靠企业进行行政处罚，甚至被降低资质等级或吊销资质证书。进入诉讼，人民法院可以依法收缴当事人已经取得的非法所得。

      （二）挂靠经营的财务风险

        挂靠人往往会提供不实的会计信息。如挂靠人为了对外举债，它可能会给被挂靠企业提供比实际财务状况好得多的虚假信息，以达到被挂靠企业为其举债的目的，而财务风险则完全由被挂靠企业承担。

      （三）挂靠经营的税收风险

        挂靠人为了达到少缴税金甚至不缴税的目的，它会尽可能地增大支出、隐瞒收入，甚至不惜伪造、毁灭会计凭证和资料。一旦被税务部门发现偷税、漏税问题，将由被挂靠企业承担这种税务风险。

          二、挂靠经营诉讼实务分析

      （一）挂靠经营的债务负担

        挂靠经营中常见的债务类型如下：一是与工程发包方间因履行施工合同所生之债；二是与材料商因履行材料购销合同所生之债；三是与雇佣人员因劳务费给付、人身损害赔偿所生之债；四是挂靠人与被挂靠企业因履行“挂靠协议”所生之债。前三种债务形态为挂靠经营关系中的对外负债，第四种债务形态为挂靠经营关系中的对内负债。

        挂靠经营关系中的对外负债，被挂靠企业承担直接的支付责任，或者承担连带给付（或赔偿）责任。实务中，债权人经常起诉被挂靠企业。因此，在对外负债情况下，被挂靠企业的担责风险机率几乎为百分之百。即便被挂靠企业可以依据“挂靠协议”向挂靠企业启动追偿程序，但在这一讼累中，被挂靠企业的实体权益能否得到充分保护和补偿，必然受到挂靠企业的经济状况等客观因素的影响。在司法实践中，由于挂靠人携款潜逃，或者因故丧失支付能力，最后只得由被挂靠企业自己埋单的不幸遭遇也不在少数。

      （二）挂靠经营诉讼主体

        1、在对外负债场合，分为两种情形：

       第一种情形是为工程施工需要以被挂靠企业（或工程项目部）名义对外负债时，诉讼主体当然为被挂靠企业；

       第二种情形是为工程施工需要以挂靠人名义对外负债时，挂靠人与被挂靠企业为共同主体。

        2、在对内负债场合，则一般应依据“挂靠协议”进行处理，即“挂靠协议”的签约当事人为诉讼主体。

     （三）挂靠经营的法律责任

        1、在项目施工过程中，若挂靠人以被挂靠企业名义对外负债，显然应由被挂靠企业承担直接的给付责任；若挂靠人以自己名义对外签订合同而所负债务，挂靠人与被挂靠企业极有可能成为共同被告而承担连带责任。

        2、若挂靠当事人之间所订立的“挂靠协议”因故被确认为无效，则挂靠双方应按各自的过错程度分别承担相应的过错责任。

        3、根据《建筑法》及有关司法解释，若被挂靠企业与业主所订立的施工合同无效并给业主造成了损失，该被挂靠企业与挂靠人对业主因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。如果业主在知情的情况下仍与该被挂靠的企业签订合同，则业主也有过错，亦应当承担相应的过错责任。

        4、以被挂靠单位名义与业主签订的建设工程施工合同被确认为无效后，工程款如何结算及其所应承担的法律责任取决于工程是否竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

        三、挂靠经营行为的内部控制及风险防范

      （一）要完善挂靠经营的方式、明确法律责任。合作前，各方必须将对方的经营环境、负债情况、经济纠纷进行全面了解、分析评价。被挂靠企业对挂靠人的技术力量、资金实力、管理水平要进行考察评定。挂靠人要对被挂靠企业的经营状况，资质水平、经济实力进行调查分析，在相互了解，充分信任，责任明确的基础上方可进行合作。

     （二）要加强财务管理，规范内部监管、控制措施。被挂靠企业对挂靠人在施工过程中的管理，应视同自己的分公司一样，对施工过程的各个环节进行全程监控，从施工组织、材料购进、款项使用、安全措施、工资发放、事故处理等具体环节入手，让监管不留死角，不让挂靠人有任何可乘之机，以消除挂靠可能带来的风险隐患。尤其挂靠人对外签订合同、向外举债等重大事项，都必须经被挂靠企业审核同意后方可进行，并将相关资料存档备查。特别对资金的进出和流向，更要严格把关、控制，尤其是举债资金必须要按照规定的用途和进度监督使用，防止资金的挪用和抽逃，把财务风险降到最低。

     （三）要统一会计记账标准，规范会计核算，防范税务风险。对挂靠工程的收支情况，应纳入企业财务统一核算。由被挂靠企业设立总账，挂靠人设立二级明细账，按总账编制会计报表，统一向税务机关申报纳税，不能以合并会计报表的形式向税务机关申报纳税。对挂靠企业组织施工的工程，应定期进行财务清查。

     （四）被挂靠企业成立“五大员”组成的项目管理团队，进驻施工现场，对项目施工情况等适时进行贴身监管。这当然应以不影响正常的施工作业和日常经营管理为限。

     （五）采取内部承包协议。因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。被挂靠企业与挂靠人签订劳动合同，薪资和社保费用从工程款中列支。

     （六）材料委托采购与劳务分包相结合。实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠人完成。

      （七）严格控制合同履行过程中的风险。被挂靠企业要成立专门的项目管理团队，严格控制工程质量，完善劳务管理，为各自招聘的建筑工人购买保险，以减少工伤事故发生时的风险承担。

      （八）加强工程竣工后的管理。挂靠协议约定，竣工后，挂靠人将竣工的相关资料报被挂靠公司备案，并将挂靠工程上所发生的债权债务情况以书面形式给予说明。