作者  窦金刚  

工作单位  江苏维维律师事务所

典型案例

湖北某有限公司（以下简称某公司）和其法定代表人李某某涉逃税罪案件，2009年9月19日湖北省荆州市沙市区人民法院作出[2009]沙刑初字第151号刑事判决书，判决：一、被告单位某公司犯逃避缴纳税款罪，判处罚金45万元（人民币，下同）；二、被告人李某某犯逃避缴纳税款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金45万元；三、追缴逃避缴纳税款446292.51元上缴国库。某公司和李某某不服该判决，持续提出上诉、申诉，至2020年12月30日湖北省高级人民法院判决宣告无罪，历时10余年，历经12个案件。

本案历程：1.一审（2009年9月19日 [2009]沙刑初字第151号刑事判决书，判决某公司和李某某犯逃税罪）；2.二审（发回重审）；3.重审一审（有罪）；4.上诉后撤诉；5.申诉至区法院（驳回申诉）；6.申诉至中院（驳回申诉）；7.申诉至高院（指令再审）；8.再审一审（驳回申诉）；9.上诉至中院（驳回上诉）；10.申诉至高院（驳回申诉）；11.申诉至最高人民法院（指令高院再审）；12.湖北省高级人民法院于2020年12月30日作出（2019）鄂刑再5号刑事判决书，宣告某公司和李某某无罪。

湖北省高级人民法院再审认为，原一、二审及再审认定某公司少缴税款446292.51元的事实清楚，证据确实、充分，申诉单位某公司和申诉人李某某对该事实并无异议。本案税务机关将本案移交公安机关处理时，《刑法修正案（七）》尚未出台，但公安机关最终移送审查起诉，检察机关提起公诉、原审法院作出一审裁判的时间均在《刑法修正案（七）》施行之后。根据《中华人民共和国刑法》第十二条，本案应适用经《刑法修正案（七）》修订后的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定。修订后的《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款规定“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。《刑法》作出这一修订的目的一方面是为保护税收征收管理秩序，有利于税务机关追缴税款，另一方面也给予纳税义务人纠正纳税行为的机会，对于维护企业正常经营发展具有重要作用。根据《中华人民共和国税收征收管理法》，税务部门在发现某公司可能有逃税行为后，应当先由税务稽查部门进行税务检查，根据检查结论对纳税人进行纳税追缴或行政处罚，对涉嫌刑事犯罪的纳税人移送公安机关立案侦查。本案未经税务机关依法下达追缴通知即直接移送公安机关立案侦查并追究某公司和李某某的刑事责任，剥夺了纳税义务人纠正纳税行为的权利，没有经过行政处置程序而由侦查机关直接介入，不符合《刑法》修订后的立法精神。某公司、李某某在侦查阶段补缴全部少缴税款，后又根据原生效判决缴纳了判罚的全部罚金。对某公司、李某某应当适用《中华人民共和国刑法》第二百零一条第四款的规定，不予追究刑事责任。某公司曾经是一家优秀的科技服务型企业，拥有专利技术，其法定代表人李某某亦曾是荆州市政协委员，但因本案未经行政处置程序而直接追究某公司及李某某个人的刑事责任，对企业的经营、发展造成了不良影响，故对原一、二审及再审裁判适用法律的错误，本院依法予以纠正。

维维律师解析

本案争议焦点是否应当适用《刑法修正案（七）》修正后的刑法第201条第4款不予追究刑事责任。

2009年2月28日第十一届全国人大第七次常务委员会会议通过《刑法修正案（七）》，对刑法第201条作出修正，增加了“初犯补税受罚免刑责”规定。根据该条第4款，有逃税行为“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”修正案贯穿了宽严相济的刑事政策。修正案实施后，对于逃税初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，不再作为犯罪追究刑事责任；只有当行为人超过了税务机关的规定期限而不接受处理时，司法机关才能追究刑事责任。

本案关键是正确理解适用刑法的从旧兼从轻原则。根据《中华人民共和国刑法》第12条，定罪量刑应以行为时法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则。所谓“从旧”即原则上对刑法生效以前的行为依照当时的法律定罪量刑，新法没有溯及力；所谓“兼从轻”即若新法较旧法对行为人有利，如不认为是犯罪的，或者处罚较轻的，则应适用较轻的新法，即新法可以溯及既往。对于刑法修正案也是同样如此。需要注意的是，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，对于已决犯则不适用。另外，如果犯罪呈连续或者继续状态，有可能跨越新旧两法的，应一律适用新法，即使旧法对行为人更有利也是如此。 

《刑法修正案（七）》施行之后，本案由公安机关移送审查起诉，检察机关提起公诉，原审法院作出一审裁判。因此，本案应适用《刑法修正案（七）》修订后的刑法第201条第4款。湖北高院强调在移送公安机关立案侦查之前应适用行政处罚程序，以避免剥夺纳税人纠正其行为的权利，以更好地衔接行政执法与刑事司法，并有效发挥各自的作用。从一审认定有罪到湖北高院再审宣告无罪，体现了再审程序保障公民权利的重要意义，也说明了纳税人依法纳税、税务机关依法行政的必要性。

维维律师建议

在创业和经营过程中，基于商业模式等因素，民营企业涉及民事违约、行政处罚、刑事处罚等风险。民营企业一旦入罪，企业家失去自由，企业经营困难甚至破产。国家高度重视民营企业产权保护，刑事合规的民营企业将稳健发展。为了规避法律风险，企业应当树立强烈的法律意识，聘请法律顾问，做好风险的评估和规避工作。根据实务经验，笔者提出如下建议：

一、逃税罪为故意犯罪，过失漏税不构成本罪，依法补缴税款即可；若形成逃税事实，在税务机关通知补缴后，依法补缴税款并缴纳滞纳金的，可以免于刑事追诉；刑事立案后，再补缴税款的，并不当然免除刑事追诉，但后期认罪认罚的，有助于免于刑事处罚、减轻处罚或者争取适用缓刑。

二、增值税专用发票的开具要与会计账簿记载、交易实质相互对应，被省略的中间环节也要体现出来，资金流动过程中不能出现矛盾记载；对合法性存疑的发票，要暂缓付款和暂缓申报抵扣其中的进项税金，待查证落实后再作处理；对于第三人为交易相对方代开的发票慎重处理，尽量不要接受。

三、应尽可能选择与经营规范、信誉高、长期经营的企业发生业务；

尽可能通过银行账户将货款给付到供应商的银行账户，避免开票方是甲企业、收款方却是乙企业的情形；核查税务登记证、一般纳税人的申请认定表、发票领购簿、开具的发票、出库单、提供的收款银行账户、入库的账簿及凭证等资料，审核企业名称是否与实际交易客户一致。

维维律师简介

窦金刚，江苏维维律师事务所合伙人，注册主任。专业特长：刑事法律事务、公司法律事务。

（论文案例来源：中国2021年度影响力税务司法审判十大典型案例，案号：（2019）鄂刑再5号刑事判决书）

咨询电话13395229599（窦金刚）